Marc Franco*
De poging van het Hof van Justitie van de Europese Unie om tussen te komen in de Poolse rechtsorde schendt het principe van de rechtsstaat, het principe van de primauteit van de Poolse grondwet alsook het principe van behoud van soevereiniteit in het proces van Europese integratie.
Pools Grondwettelijk Hof, 7 oktober 2021
Reeds geruime tijd liggen de Europese instellingen en Polen op een ramkoers. Het conflict betreft het niet respecteren door Polen van de basisprincipes van de Europese Unie, zoals verwoord in artikel 2 van het Verdrag van de Europese Unie. In het bijzonder gaat het over de erosie van de persvrijheid en van de onafhankelijkheid van de magistratuur. Omwille van dit conflict dreigt de EU artikel 7 van het Verdrag toe te passen en voor te stellen om de strengste maatregel die in het Verdrag voorzien is toe te passen, namelijk Polen zijn stemrecht in de Europese besluitvorming te ontnemen.
Recent, op 7 oktober, boog het Poolse Grondwettelijke Hof (in het vervolg: PGH) zich over de Europese rechtsorde en kwam tot de hierboven geciteerde conclusie: de Poolse Grondwet staat boven de Europese wetgeving. Dit impliceert dat de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (in het vervolg: HJEU) in Luxemburg over de Poolse rechtsorde (veroordeling van de politisering van de benoemingsprocedure van rechters en van de mogelijkheid om rechters te sanctioneren) van nul en generlei waarde zijn. Even bestond de ijdele hoop dat de regering het besluit niet zou publiceren, maar een week later kreeg de uitspraak juridische waarde na publicatie in het Poolse Staatsblad.
Hoe ernstig is deze Poolse confrontatie met de Europese instellingen? Het lijdt geen twijfel dat die uitspraak een potentiële doodsteek betekent voor de Europese rechtsorde. De primauteit van het Europese recht op de nationale wetgeving van de lidstaten en de primauteit van de uitspraken van het HJEU zijn de conditio sine qua non voor het functioneren van de Europese Unie en van de integriteit van de interne markt. Als lidstaten afwijkende wetten beginnen uit te vaardigen en de uitspraken van het HJEU niet meer respecteren valt de eengemaakte interne markt van 27 landen en 450 miljoen consumenten uit elkaar. De primauteit van de Europese rechtsorde komt overeen met de principes uit het internationale recht: Artikel 27 van de Vienna Convention of International Treaties (1969) stelt dat een land de nationale wetgeving niet kan inroepen om verplichtingen van een internationaal verdrag niet na te leven. Zelfs het Romeinse recht kende het principe: ‘pacta sunt servanda’. Het gehakketak over de uitvoering van het Noord Ierland Protocol van de Brexit Withdrawal Agreement is een goede illustratie van het belang van dit principe.
De primauteit van de Europese rechtsorde is echter niet zo eenvoudig als het op eerste zicht lijkt. Om te beginnen is de primauteit van het Europese recht op de nationale wetgeving niet expliciet in de Verdragen opgenomen. Impliciet verwijzen een aantal artikels naar die primauteit maar lidstaten hebben zich steevast verzet tegen het expliciet erkennen ervan in de verdragsteksten. Protocol 17 van het Verdrag van Lissabon bevestigt het principe van de primauteit van de Europese rechtsorde en de uitspraken van het HJEU, maar baseert dit op de jurisprudentie (dat wil zeggen de uitspraken) van het HJEU: niet meer dan een kringredenering.
In de tweede plaats is de primauteit van de Europese regels in strijd met het principe van de nationale soevereiniteit, zoals bepaald in de respectieve Grondwetten van de lidstaten. Polen is niet het eerste EU-land dat het principe van de nationale soevereiniteit (verwijzend naar de fundamentele rechten die in de grondwet vermeld staan) boven de Europese rechtsorde stelt. In verscheidene lidstaten bevestigden de respectieve Grondwettelijke Hoven dat de Nationale Grondwet de top is van de nationale rechtsorde en garant staat voor de uitoefening van de nationale soevereiniteit (bv. de Franse Conseil Constitutionnel in 2007, het Duitse Verfassungsgericht in 2009). Ook in België verklaarde de Voorzitter van het Grondwettelijk Hof, Marc Bossuyt, in 2011 dat het HJEU (en ook het Europese Hof voor de Mensenrechten in Straatsburg) vaak zich meer macht toe-eigent en de grenzen van zijn bevoegdheid overschrijdt, wat het gevaar creëert van een ‘regering door rechters’. Tot recent bleef het bij principeverklaringen zonder praktische implicaties voor de Europese rechtsorde.
Ten derde, zo lang die op de Grondwet gebaseerde soevereiniteit een principe blijft is er weinig aan de hand. Het probleem begint wanneer dit principe ook concreet wordt toegepast. Polen was niet het eerste land dat die stap zette. Het was in Duitsland, de kampioen van de interne markt, dat het Verfassungsgericht in 2019 een uitspraak van het HJEU over de aankoop van obligaties door de Europese Centrale Bank, het Public Sector Purchase Programme (in het vervolg: PSPP), in vraag stelde, omwille van een vermeend conflict met de Duitse grondwet. Het HJEU had in 2018 geoordeeld dat de deelname van Nationale Centrale Banken aan het PSPP van de Europese Centrale bank legaal was. Het Verfassungsgericht oordeelde in 2020 dat, met die uitspraak, het HJEU buiten zijn bevoegdheid (ultra vires) had gehandeld en dat de uitspraak over het PSPP daardoor niet bindend was. De deelname van de Bundesbank aan de PSPP kwam op die manier in gevaar.
De uitspraak van het Duitse Verfassunsgericht werd voorzichtig ontmijnd door verduidelijkingen en verrechtvaardiging te verstrekken, maar het kwaad was geschied. De uitspraak was uiteraard koren op de Poolse molen en grif werd een frontale aanval op de uitspraken van het Europese Hof over de Poolse rechtsorde voorbereid. Dit resulteerde in de uitspraak van 7 oktober. In principe erkent Polen de ‘superioriteit’ van het Europees recht ‘waar het noodzakelijk is’ (dixit Premier Morewiecki), maar niet voor domeinen die buiten de bevoegdheid liggen. Dit betreft in het bijzonder de uitspraken over de onafhankelijkheid van de magistratuur. Door die uitspraak kent het Poolse Grondwettelijke Hof zich het recht toe om te oordelen waar de primauteit van het Europese recht noodzakelijk is; ten tweede is de onafhankelijkheid van de magistratuur de garantie van de toepassing van de Europese rechtsregels zonder politieke inmenging. De integriteit van de interne markt staat of valt met de primauteit van de Europese rechtsorde.
Hoe moet het nu verder? In het geval van Polen heeft de Europese Commissie enkele stevige instrumenten in handen om de Poolse regering onder druk te zetten, door te dreigen de geldstromen naar Polen terug te draaien of te stoppen. De uitspraken van het Europese Hof argumenteren dat door de ondermijning van de rechtsorde de onafhankelijkheid van de magistratuur niet meer gegarandeerd is en de ‘financiële belangen van de EU’ in het gedrang komen. Het conditionaliteitsmechanisme dat in het nieuwe financieringspakket van het Europese Herstelplan is opgenomen laat bovendien de Commissie toe de subsidies op te schorten naar landen waar door een wankele rechtsorde een correcte uitvoering van de hulpprogramma’s niet gegarandeerd wordt.
De betrokken Verordening ligt nog op de tafel van het HJEU voor advies maar de uiteindelijke uitkomst laat weinig twijfel. Bovendien voelt de Commissie de druk van het Europees Parlement om die sanctie op Polen toe te passen. Paradoxaal heeft de Poolse regering (die de bevoegdheden van het HJEU in vraag stelt) aan het HJEU gevraagd om de Commissie niet bevoegd te verklaren om de betrokken verordening uit te voeren. Als de sanctie effectief wordt uitgevoerd verliest Polen een begrotingstoelage die tot 3 – 4 % van het BNP kan bedragen, zo’n kleine 8 % van de Poolse begroting, een niet onaanzienlijk bedrag. Maar of deze sanctie de Poolse regering tot andere gedachten zal brengen is twijfelachting.
Uit ervaring blijkt dat sancties vaak een averechts effect hebben, zeker indien het narratief van de gekrenkte nationale trots kan worden bovengehaald. Laten we niet vergeten dat in Polen identitaire en nationalistische gevoelens prominent aanwezig zijn. EU-leiders hebben dan ook de niet denkbeeldige vrees dat een harde lijn ten opzichte van Polen op termijn kan leiden tot een POLEXIT. De eerste prioriteit van de EU-leiding is om de situatie te ontmijnen en op andere manieren de Poolse regering tot samenwerking te overtuigen. Het is natuurlijk ook van belang hoe de regeringsleiders van de lidstaten (en de nieuwe Duitse regering in de eerste plaats) zullen reageren. Wie weet brengen de volgende verkiezingen een meer EU-vriendelijke regering aan de macht die het beleid van de huidige PiS-regering terugschroeft.
De uitspraken van de Duitse en Poolse Grondwettelijke Hoven zorgen echter voor heel wat meer ‘collaterale schade’. In de eerste plaats is er de vraag wat de wapenbroeders van Polen zullen doen. In de Tsjechische Republiek is de kans gelukkig klein dat Babis, die in het EU-anti-corruptie vizier lag maar net de verkiezingen verloor, op korte termijn nog veel problemen zal veroorzaken. Wat Orban in Hongarije en Jansa in Slovenië (de huidige EU-voorzitter!) zullen doen is nog niet duidelijk en zal voor een deel afhangen van welke maatregelen de EU zal treffen, in het bijzonder welke financiële sancties de EU zal nemen en hoe de ene en de andere zich willen positioneren voor de volgende verkiezingen.
Ook de situatie in de oude EU kan voor verrassingen zorgen, zeker in landen waar momenteel verkiezingen in het vooruitzicht zijn. In het zog van het Poolse soevereiniteitsdebat zijn in Frankrijk, waar de verkiezingen van 2022 voorbereid worden, thema’s zoals ‘grandeur française’ en nationale soevereiniteit een grote rol gaan spelen, zoals blijkt uit het opbod tijdens televisiedebatten. En dit is niet alleen het leidmotief van Eric Zemour en Le Pen. Respectabele kandidaten zoals Valérie Pécresse en Xavier Bertrand, beiden goed geplaatst voor de nominatie van de Republikeinen, maken van de primauteit van de Franse grondwet een thema van de verkiezingen. Zelfs outsider Michel Barnier, die recent twee jaar op de Brexit-barricaden stond om de integriteit van de interne markt en de primauteit van de Europese rechtsorde en het HJEU te verdedigen, liet onlangs weten dat de soevereiniteit van de Franse grondwet boven de Europese rechtsorde staat.
President Macron doet niet mee aan dit opbod en blijft de Europese rechtsorde verdedigen. Maar voor hoe lang, in een politieke atmosfeer waar de nationale soevereiniteit te pas en te onpas wordt benadrukt? Midden oktober deinsde President Macron er niet voor terug om de aanstelling van het hoofd van de Franse Concurrentie Autoriteit, Isabelle de Silva, niet te verlengen omdat ze de plannen van de President om ‘nationale industriële kampioenen’ te maken niet ondersteunde (Alstom-Siemens, M1-TFI). De Silva deed echter niets anders dan dat waartoe ze volgens de Europese rechtsorde verplicht is.
Het is duidelijk dat de Poolse uitschuiver met tact moet behandeld worden. Dit zal ondertussen heel wat debatten tussen juridische scherpslijpers opleveren: wat zijn de fundamentele waarden, grondwettelijk gewaarborgd, die in strijd zouden komen met Europese wetgeving? Wat zijn de voorwaarden voor een onafhankelijke magistratuur? Enzovoorts.
De belangrijke vragen zijn echter politiek, niet juridisch: Welk soort Europa willen we? Een Europe des Nations? Een Europese Federatie of Confederatie? Hoe kan vermeden worden dat EU een ondemocratische superstaat wordt, ver verwijderd van de burgers, en de EU verglijdt naar een ‘regering door rechters’. De primauteit van de Europese rechtsorde moet gelden voor die domeinen die in het gewenste geïntegreerde Europa thuishoren, in de eerste plaats de interne markt. Indien we erop staan dat de EU een Europa van waarden is moeten we accepteren dat de primauteit van de Europese wetgeving ook op andere dan het strikt economische domeinen geldt. Het is niet eenvoudig om duidelijk te omlijnen wat die waarden zijn en hoe ze kunnen worden gevrijwaard. Dit is eerst en vooral een politiek, geen juridisch, debat. Een mooi thema voor de Conferentie over de Toekomst van Europa.
Reageren? Mail naar: marc@francojanssen.eu
Marc Franco is Senior Associate Fellow in het EGMONT Instituut en adviseur voor internationale culturele samenwerking. Voordien was hij Ambassadeur van de Europese Unie in Egypte (2009-2012) en van de Europese Commissie in Rusland (2004-2009) en werkte in de departementen ontwikkeling, structuurfondsen en externe relaties van de Europese Commissie. Voordien was hij onderzoeker aan de Universiteit van Cambridge (UK) (1975-1978) en in Senegal en Opper-Volta (1971-1975). Hij is econoom van opleiding en startte zijn carrière bij Prof. L. Baeck aan de KUL.